İKİ ADIM GERİ BİR ADIM İLERİ…
İKİ ADIM GERİ BİR ADIM İLERİ…
Aile konut şerhi, boşanma davasında gayrimenkulün devri istemi, kefalette eşin rızası
Ve bir gün daha geldi “evet bu bahsettiğimiz hak vardı ama şuan uygulanmıyor” demek zorunda kaldığımız… Aile konut şerhi müessesesi çok önemliydi çünkü elektronik ortamdaki tapu müdürlüklerinin kayıtlarına göre Türkiye genelindeki tapuların yüzde 65’i erkeklerin üzerine kayıtlı bulunuyor iken çoğu kez tüm ailenin bir ömür zar zor kazandıklarıyla elde edilen ve tüm ailenin çocuklarıyla birlikte barınma ihtiyacını karşılayan onları bir arada ve ayakta tutan ve yine çoğu kez o ailenin tek güvencesi olan adı üstünde “aile konutlarına” TMK’nun 194. Maddesinin 3. fıkrası uyarınca diğer eşin rızası olmaksızın devir yapma yasağı uyarınca Tapu Sicil Tüzüğü’nün 57. maddesinin (d) bendi ile gayrimenkul üzerine kayıtlı bulunmayan eşin konutun aile konutu olduğunu kanıtlayan muhtarlıktan ve varsa apartman yönetiminden alınmış belge ile birlikte vukuatlı nüfus kayıt örneği veya evlilik cüzdanı sunması halinde gayrimenkulün sahibi olan eşin rızası aranmaksızın harçsız ve davasız tapu sicil müdürlüğüne yapılan başvuru ile aile konut şerhi düşülebiliyordu. Bu şerh sayesinde, ailesinden mal kaçırmak isteyen eşlerin önüne geçilmiş ve eşinin “sana tek kuruş yedirmeyeceğim, “seni ortada bırakacağım” sözleri ile dünyası kararan çok kadın için bir dayanak kazanılmış olunuyordu.
Kadın haklarıyla ilgilenen tüm meslektaşlarımız için kadının ve dolayısıyla ailenin ekonomik birliğinin korunması adına en önemli hukuki işlemlerden biri olan aile konut şerhinin tesisi, hususunda mahkemece, dayanağı maddi hata içeren dolayısıyla hukuken geçerli olmayan bir gerekçe ile yürütmeyi durdurma kararı verildi. Üstelik yürütmeyi durdurma kararını veren İdare Mahkemesi değil Danıştaydı ve yürütme durdurma kararı TMK’nun 194. Maddesinin 3. fıkrasının uygulama maddesi olan Tapu Sicil Tüzüğünün 57. maddesinin d bendinin ve 2002/7 sayılı genelgenin “Aile Konutu Şerhi” başlıklı Bölümünün 1. maddesinin iptali istemi ile açılmıştı yani gayrimenkulüne aile konut şerhi konulan davacı, kendi gayrimenkulündeki şerhin kaldırılmasını değil bu şerhin konulmasına neden olan tüzüğün ve genelgenin ilgili maddesinin iptalini istemişti.
Üstelik davacı, basında ve medyada bu dava üzerine kadın haklarıyla uğraşan tüm sivil toplum örgütlerinin tepkileri üzerine “Ben aslında sadece gayrimenkulüm üzerine konulan aile konut şerhini kaldırmak istemiştim” dedi. Kader ağlarını örmek isteyince örüyordu sanki acaba öyle miydi gerçekten…
Danıştay’ın verdiği yürütmeyi durdurma kararı neticesinde; Tapu Sicil Genel Müdürlüğü, tüm tapu dairelerine bir genelge göndermiş, bu genelge ile yürütme durdurma kararı verilen dosya karara çıkana kadar tüzüğün ilgili maddesi uyarınca aile konut şerhinin beyanla belirtilen belgeler eşliğinde konulması uygulamasını durdurmuştur.
Elbette idari yargılama usul kanunu uyarınca yürütme durdurma kararlarının beklenmeksizin uygulanması gerekir ancak bu öyle bir karar ki bu kararın alınmış olmasının gerekçelerinin ayrı, bu karar alınsa dahi belirtilen genelgenin gönderilerek tüzüğün ilgili maddesinin dayanağı olan TMK 194 ün tamamen ihlal edilmesi ayrı bir inceleme konusudur.
Şöyle ki; yürütmeyi durdurma kararı hukuka uygun olmayan ve telafisi imkansız zarar doğması sonucu verilir.
Danıştay yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde “ 4721 sayılı ysanın 1008. Maddesinde şerhlerin de tescil edilecek işlemler arsında olduğunu, tescil için mahkeme kararı gerektiğini o halde kanun hükmü uyarınca şerh düşülebilmesi için mahkeme kararının gerektiği sonucuna varmıştır. Oysa Danıştay maddeye bakarken açıkça maddi hata yapmıştır çünkü 1008. Maddesi kapsamında tescil edilecekler arsında şerhler yoktur. Madde düzeni şu şekildedir;
- İşlemler I. İşlemin Konusu 1. Tescil 1008 iken tescil edilecek işlemler 123 olarak sayılmış ardından 2. Şerhler 1009. Madde hükmü yer almıştır. Mahkeme şerhler yazısını 1008. Maddenin hemen altında görmüş ve üst maddeye dahil zannederek hata yapmıştır. Halbu ki “şerhler” alt maddenin başlığı durumundadır. Mahkemenin yaptığı bu maddi hatayı anlaması ve derhal yürütmenin durdurması kararını kaldırması ve davayı sonuçlandırması gerekmektedir. 1010. madde uyarınca Şerh tescil değildir ve eşya hukuku ile çatışmaz kanunun maddesi ister tüzükle ister genelge ile uygulanmalıdır burada korunan menfaat yücedir ve bu karar ile telafisi imkansız zararlar oluşmuştur tam tersi.
Diğer yandan kanun açıkta kalıyor şu hali ile aile konutu mudur bakılmaksızın kanun gereği evli tüm çiftlerin kendi adlarına olan gayrimenkullerin devrinde eşin rızasını aramak kanun gereğidir ve telafisi imkansız zararların doğmaması için bunun derhal genelge ile tapu dairelerine gönderilmesi gerekir.
*******
Uygulamada sıklıkla tarafların ister anlaşmalı boşanma protokollerinde olsun ister çekişmeli boşanma davalarında dava dilekçelerinde istemleri, diğer tarafın kendi adlarına olan tapuları kendi adlarına devretmeleri yönündedir keza mahkemeler de talep uyarınca “davalı” adına kayıtlı gayrimenkulün “ davacıya” devredilmesine karar vermektedirler, bu kararın sonunda davalı eş, gayrimenkulü devretmemekte ve bu nedenle ayrıca dava açmakta yüksek harçlar ödenmek mecburiyetinde kalınmaktadır ya da davalı devre yanaşsa dahi yine tapudaki harçlar davacı tarafa kalmakta sırf bu nedenle karar uygulanamayabilmektedir. Oysa Yargıtay’ın da yerleşik içtihatları uyarınca Mahkemeden “davalı” adına kayıtlı gayrimenkulün tapusunun iptali ile “ davacı” adına tescili kararı verilebilmekte, tapuya bu ilamla gidildiğinde son derece düşük ilam harcı ödemekle devir yapılabilmektedir. Bu nedenle bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.
********
Diğer yandan Borçlar yasamızdaki kefalet hükümleri ise, canı yanan, yuvası yıkılan nice aileden sonra olumlu umut verici bir gelişmedir, kefalet sözleşmesinde kefil olabilmek için eşin rızası aranmaktadır. Bir yandan bu umut verici bilgiyi paylaşırken kefalette tasarrufta bulunmayan diğer eşin korunması düşünülmüş iken çoğu kez didinerek alınan ailenin tek evi olan aile konutlarına şerh düşülemiyor oluşu yine büyük bir çelişki oluşturuyor.
*********
Kadınımıza sahip çıkmamız, toplumun temel yapı taşı olan ailelerimize sahip çıkmamız demektir, kadınlarımızı ötekileştirmeyelim, onların bir yandan haklarını hiçbir zaman ödeyeceğimiz annelerimiz, bir yandan gözbebeğimiz kızlarımız olduğunu bir kez daha anımsayarak 8 Mart 2012’de emekçi kadının haklarının bizim haklarımız olduğunu görmemiz umuduyla…
Av. Afet Gülen KÖSE