Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Sermaye Borcunu Ödememesi

Yazar ZuhalTOP*
2003 / Eylül / Sayı: 129

I- GİRİŞ
Anonim şirketlerin kuruluşu aşamasında, şirket sermayesinin ödenmesi konusunda taahhütlerde bulunur. Şirket ortaklarının yapacağı bu taahhütler genellikle nakdi nitelikte olmaktadır. Ancak ortaklar, şirket sermayesi olarak ayni (gayrimenkul) nitelikte taahhütler de bulunabilmektedirler. Taahhüt, ne şekilde yapılmış olursa olsun yerine getirilmesi esastır. Önemli bir nokta da taahhüdün “zamanında” yerine getirilmesi esasıdır.
Bilindiği gibi anonim şirketlerde asgari sermaye tutarı 50 milyar TL’ye yükseltilmiştir. Bununla ilgili olarak da sermayeleri 50 milyar TL’den az olan anonim şirketlere, 31.12.2003 tarihine kadar Bakanlığa başvurabilme ve 30.06.2004 tarihine kadar da gerekli tüm işlemleri tamamlayabilme hakkı tanınmıştır (1).
Bu bağlamda anonim şirket için sermaye asıl unsurdur. Dolayısıyla da şirket ortaklarının şirkete karşı asli borçları, taahhüt etmiş oldukları sermaye borcunu süresinde yerine getirmektir.
Şirket ortakları bu asli borçlarını yerine getirmemeleri durumunda, temerrüde (2) düşerler. TTK’nın 407. maddesinde “sermaye koyma borcunu vaktinde yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara lüzum olmaksızın temerrüt faizi ödemekle mükelleftir” denilmek suretiyle bu durum açıkça ifade edilmiştir. Pay sahibi ortağın, mütemerrit (3) olması durumunda, yaptığı ödemelerden de mahrum bırakılarak, yerine başka bir pay sahibinin alınması tehlikesi ile karşı karşıya kalması kaçınılmazdır. Bu hal, hukuk literatüründe “ıskat” olarak adlandırılmaktadır.

II- ANONİM ŞİRKETLERDE PAY SAHİBİNİN TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI
Yukarıda da belirtildiği gibi pay sahibinin şirkete karşı asıl borcu, taahhüt etmiş olduğu sermaye borcunu zamanında ifa etmek (yerine getirmek) tir. Bunun aksine ortaya çıkan durum, borçlunun, yani pay sahibinin temerrüdü anlamına gelmektedir. Türk Ticaret Kanunu, pay sahibinin temerrüde düşmesi durumuna, ağır hukuki sonuçlar getirmiştir.
Sermaye borcunu, süresinde yerine getirmeyen pay sahibi, ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer ve “temerrüt faizi” (4) ödemek yükümü altına girer (5).
Şirket ana sözleşmesi ile temerrüt faizinin ödeme süresi ve şartları düzenlenmiş olabilir. Bu durumda, sözleşme hükümlerine uyulur. Sözleşmede temerrüt faizinin ödeme süresi ve şartları düzenlenmemiş ise genel hükümler uygulanır (6).
Anonim şirket, hazırlık dönemi faizi ve kâr payı ile temerrüt faizini takas etmek hakkına sahiptir.
Yargıtay, genel kurulun, sermaye borcunu zamanında ödemeyen pay sahibinin, temerrüt faizi ödememesini öngören, yani temerrüt faizini affeden kararını, dürüstlük kurallarına aykırı bularak iptal etmiştir (7).
Şirket ana sözleşmesinde pay sahibinin temerrüde düşmesi durumunda ayrıca “cezai şart” (8) ödeneceği şarta bağlanmış ise bu miktar da istenir. Cezai şart, başlangıçta sözleşmede yer almamakla birlikte, sözleşme değişikliği ile getirilmek isteniyorsa, ilgili pay sahiplerinin muvafakat etmiş olması gerekmektedir.
Sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen pay sahibine uygulanacak “cezai şart” için, ana sözleşme ve Borçlar Kanunu’ndaki cezai şart hükümleriyle birlikte yorumlanmalıdır. Sadece cezai şart hükümlerinin uygulanması, “sermayenin korunması ilkesi” ile bağdaşmaz.
Şirket ana sözleşmesinin yorumundan, temerrüt faizi yerine, cezai şart getirilebiliyorsa, bu uygulanabilir. Cezai şart nakdi nitelikte olmalıdır. Örneğin; oydan, kârdan, iptal davası açmaktan yoksunluk gibi pay sahibi haklarından yoksunluk cezaları, cezai şart olarak kararlaştırılamaz.
Cezai şart miktarı fahiş ise, yani olağan koşulların üzerinde ise hakim tarafından, bu miktar, indirilebilir. Aksi halde hakkaniyet ile bağdaşmaz.
Anonim şirketin, pay sahibinin şirkete karşı taahhüdünü yerine getirmemesi durumunda, başvurabileceği diğer bir yol da “tazminat davası”dır. Anonim şirketin bu yola başvurabilmesi için ortada bir “zararın” olması ve “cezai şartın düzenleniş şeklinin tazminat davası açmaya engel oluşturmaması” gerekmektedir (9).

III- ANONİM ŞİRKETLERDE APEL
A- APELİN TANIMI
Kelime anlamı “çağrı” olan apel TTK çerçevesinde daha geniş bir anlam ifade etmektedir.
Anonim şirketlerde, pay sahibinin temel borcunu, taahhüt etmiş oldukları sermayeye katılma borcu, teşkil etmektedir. Şirketin kuruluşu ve sermaye artırımı sırasında, taahhüt edilen sermaye payının en az 1/4’inin “üç ay içinde” ödenmesi gerekmektedir. Pay sahibinin şirkete olan sermaye taahhüdü borcunu ödeyeceği tarih, ana sözleşme ile kesin olarak belirlenebileceği gibi, ödeme zamanını bir ihbar ile belirleme yetkisi, şirketin organlarına da bırakılabilir. Bu şirket organları, genellikle genel kurul ve yönetim kurulu olmaktadır. Ana sözleşmede, ödeme zamanı konusunda kesin bir hüküm bulunmadığı durumlarda, bu yetkinin, yönetim kuruluna verildiği kabul edilir. Yönetim kurulu da uygun bir zamanda, kalan sermaye borcunun ödenmesini isteyebilir (10).
Bu doğrultuda “apel”; yönetim kurulunun pay sahiplerinin sermaye taahhüt borçlarını ödemeye çağrısı anlamına gelmektedir. Apel, kural olarak, “eşit işlem ilkesi” çerçevesinde yapılmalıdır. Şöyle ki ortaklar açısından, belli kişi veya gruplara apel yapılması, eşit işlem prensibi ile bağdaşmaz. Bu durum paydaşlar arasındaki eşitliği zedeler (11). Eşit işlem ilkesine uyulmaması durumunda (12) çağrı yapılmamış sayılır.

B- APELİN UYGULANMA ŞEKLİ
1- Anonim Şirketlerde
Ortakların taahhüt etmiş oldukları sermaye borçlarının 1/4’i şirket kuruluşunun tescili tarihinden itibaren üç ay içinde, kalan kısmın ise üç yıl içinde ödenmesi gerekmektedir. Ortaklar, ayni (gayrimenkul) sermaye taahhüt ettiklerinde bir defada teslim ederek bu borçlarını ifa (yerine getirme) etmektedirler. Ancak nakdi sermaye koyma borcu uygulamada çoğunlukla karşılaşıldığı gibi kısımlar halinde yerine getirilmektedir. Bu durumda ortakların sermaye borçlarını yerine getirmeme riski ile karşılaşılmaktadır.
Sermaye koyma borcun 3/4’lük kısmının ödeme zamanı, ana sözleşmede miktar ve tarih olarak belirtilebilmektedir. Bu husus, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın 1995/1 sayılı Tebliği’nin (13) ana sözleşmelerde sermaye maddesinde; “Sermayenin muvazaadan ani biçimde taahhüt edildiği ve nakdi sermayenin 1/4’ünün ödendiği ya da şirketin kuruluşunun tescili tarihinden itibaren üç ay içerisinde kalanın da en geç üç yıl içerisinde olmak üzere şirkete ödeme zamanının belirtileceği” açıklanmıştır.
Tebliğ’den anlaşılan ifadeye göre ana sözleşmenin sermaye maddesinde ya da sermaye artırımı durumunda, sermaye maddesinin yeni şeklinde ödeme tarihlerinin ve ödenecek miktarların açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Örneğin (14); bir anonim şirketin kuruluşu sırasında ana sözleşmenin sermaye maddesi aşağıdaki gibi olacaktır:
“Sermayenin 1/4’i şirketin tescili tarihinde itibaren en geç üç ay içinde, kalan 3/4’ü ise … / … / …, … / … / …, …/…/…, tarihlerinde üç eşit taksitte ödenecektir. Bu husustaki ilanlar ana sözleşmenin ilanlara ilişkin maddesi uyarınca yapılır.”
Bu durumda, ödeme tarihleri ve ödenecek miktarlar ana sözleşmede açıkça belirlenmiş olduğundan “apel”e gerek bulunmamaktadır.
Ancak şirket ana sözleşmesinde, ödeme tarihi ve ödenecek miktarlar belirtilmemiş ise “apel” yapılmalıdır.
2- Apel Nasıl Yapılır?
Pay bedellerinin ödenmesi için yapılan çağrı, ilan yoluyla yapılmaktadır. Ancak şirket ana sözleşmesinde, başka bir usul öngörülmüş ise apel o şekilde yapılır (TTK md. 406).
Apel ile ortağa sermaye borcunu ödemesi için bir süre verilir. Sermaye koyma borcu, söz konusu ilan ile belirlenen sürenin sonunda muaccel hale gelir. Ancak burada muaccel hale gelme, her halükârda bakiye sermaye borcunun tamamını kapsamaz. Sadece ilana talep olunan kısım, belirlenen sürecin sonunda muaccel hale gelir.
Apele Çağrı Dilekçesi Aşağıdaki Gibi Olmalıdır:
Örnek: 37/a
PAY BEDELİ BORÇLARINI ÖDEMEYE DAVET (APEL)
İLAN ÖRNEĞİ
…….. A.Ş. İdare Meclisi Başkanlığından
İdare meclisimizin …./…./….. tarihli toplantısında Şirketimiz esas sermayesinin artırılan ……………… TL’lik kısmını taahhüt etmiş pay sahiplerinin taahhütlerinin % 25′ini teşkil eden ikinci/üçüncü/dördüncü taksitlerinin veya taahhütlerinin kalan kısmına …./…./….. tarihine kadar ödemelerine,
Bu süre içinde ödemede bulunmayan pay sahiplerinde …./…./….. tarihine kadar bu yükümlülüklerini yerine getirecek olanlardan % 30 temerrüt faizi alınmasına ve gen geç …./…./….. günü mesai saati soruna kadar pay bedellerini ödemeyenlerin iştirak taahhütleri ve yapmış oldukları kısmi ödemelerden doğan haklarından mahrum edileceklerine ve bu hisselerin iptal edilerek diğer pay sahiplerine veya üçüncü kişilere tahsis cihetine gidileceğine,
karar verilmiş bulunduğundan,
Sayın Ortaklarımızın % 25 ikinci/üçüncü/dördüncü veya taahhütlerinin kalan kısmını …./…./….. ila …./…./….. tarihleri arasında ……….. Bankasındaki …… sayılı hesabımıza veya kendilerine mektupla bildirilen adreslere ödemeleri rica olunur.
Eğer çağrı, genel kurul tarafından yapılmış ise bu genel kurul kararına karşı “iptal davası” açılabilir (TTK md. 381).
“Çağrı”nın yönetim kurulu tarafından yapılmış olması durumunda eşit işlem ilkesine riayetsizlik, elbetteki yönetim kurulunun sorumluluğunu gerektirir. Ancak yönetim kurulu kararına karşı dava açmak mümkün değildir.
IV- ANONİM ŞİRKETLERDE ISKAT
A- ISKATIN TANIMI
Taahhüt ettiği sermaye miktarını, ilana rağmen ödemeyen anonim şirket ortağının karşılaşacağı yaptırım “ıskat” olarak adlandırılmaktadır. Iskat, sermaye borcunu ödemeyen ortağı ortaklıktan çıkarılmasıdır (15). Yargıtay da çeşitli kararlarında ıskatı “çıkarma” olarak tanımlamıştır (16).

B- ISKATIN UYGULANMA ŞEKLİ
Iskat, belli bir usulün uygulanması ile mümkün olabilir. Ticaret Kanunu ile belirlenen bu usul kuralları uyulması zorunlu, emredici kurallardır. Iskat usulü, pay sahibinin taahhüdünü yerine getirmeye yeniden çağrılması ile başlar. Bu çağrı şirket ana sözleşmede belirlenen şekilde ve Türkiye Sicili Gazetesi’nde yayımlanacak ilanlarla yapılır. Davet, ayrıca nama yazılı pay sahiplerinin adreslerine taahhütlü olarak da gönderilir. İlan metninde pay sahiplerine bir aylık ödeme süresi tanınır. Ancak bu süre içerisinde ödeme yapılmaması durumunda pay sahibinin haklarından mahrum edileceği ve cezai şartın da tahsil edileceği ihtar edilir.
Anonim şirket ortağına, sermaye borcunu ödemesi için yapılan ihtar aşağıdaki gibi olmalıdır.

Pay sahibi, ihtar ve ilanla tanınmış olan bir aylık süre içinde taahhüdünü yerine getirmezse o zamana kadar yaptığı ödemelerden mahrum edilerek payı iptal edilir. Eğer payı senede bağlanmış ise ve senet ele geçirilemiyorsa, senedin iptaline ilişkin yönetim kurulu kararı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ve ana sözleşmede öngörülen şekilde ilan edilerek, üçüncü şahısların bu senede iktisap ederek hak iddiaları önlenmiş olur. Iskat tamamlandıktan sonra, söz konusu pay satışa çıkarılır.
Satış sonucu elde edilecek olan gelir fazlalığı, kanuni yedek akçeye aktarılır (TTK md. 465). Satılan payın bedeli, kalan sermaye borcunu karşılamıyorsa, açığın tazmini eski pay sahibine aittir.

V- SERMAYE ARTIRIMLARINA İŞTİRAK ETMEYEN ORTAKLARIN DURUMU
Anonim şirket genel kurullarında sermaye artırımı kararı almasına rağmen bazı hallerde, bazı ortakların, sermaye artırımına iştirak etmedikleri söz konusu olmaktadır. Bu durumda, yukarıda açıkladığımız hükümlerin uygulaması mümkün değildir. Şöyle ki TTK’nın 394. maddesinde, ortakların artırılan sermayeden pay almaları “hak” olarak nitelendirilmiştir. Madde metnine göre, genel kurulda aksi kararlaştırılmış olmadıkça her ortak, yeni paylardan, şirket sermayesindeki payı ile orantılı olarak alabilir.
Yönetim kurulu yeni pay bedellerini gazetelerle ilan eder. Yeni pay alma hakkını kullanılması için tanınan süre 15 günden az olmamalıdır. Bu şekilde, yeni pay edinmek istemeyen ortakların payları öncelikle diğer ortaklara teklif edilmiş olur. 15 günlük süre sonunda, diğer ortakların da yeni payları almak istememeleri durumunda, söz konusu paylar şirket dışından üçüncü kişilere satılabilir.

VI- SONUÇ
Anonim şirket için ıskat, sermaye taahhüt borcunu yerine getirmeyen pay sahipleri bakımından bir tür “yaptırım” olarak nitelendirilebilir. Başka bir anlatımla, ancak ıskatın sonuçlarına katlanabilen pay sahibi, sermaye taahhüt borcunu ödemekten kaçınabilir.
Apel açısından “eşit işlem ilkesi”ne uyulması gerekliliği, olması gereken bir hakkaniyet ölçüsüdür. Medeni Kanun’un iyiniyet kurallarıyla da desteklenmektedir.
Çağrıyı yapacak olan yetkili organlar olarak yönetim kurulu ve genel kurulun hakkaniyet ve iyiniyet kuralları çerçevesinde davranması gerekmektedir.